Обычай — один из древнейших источников права, который и в современной российской правовой системе сохраняет своё значение. Несмотря на доминирующую роль законодательства, обычаи, прежде всего обычаи делового оборота, продолжают восполнять пробелы в правовом регулировании и активно применяются судами при разрешении гражданско-правовых споров. В настоящей статье рассматриваются понятие и признаки правового обычая, его место в системе источников гражданского права, а также особенности применения обычаев в судебной практике.

Понятие и правовая природа обычая

Согласно статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), обычаем признаётся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи, применяемые в сфере предпринимательской деятельности, именуются обычаями делового оборота. Именно эта разновидность обычаев получила наибольшее распространение в судебной практике, что подтверждается, в частности, позицией Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа (постановление от № А82-9693/2005-36), указавшего, что источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений.

Признаки правового обычая

Судебная практика и доктрина выработали жёсткие требования, без соответствия которым ни одна поведенческая практика не получит статус правового обычая. К числу таких признаков относятся:

• сложившийся характер — правило поведения должно существовать достаточно продолжительное время;
• широкое применение — обычай должен использоваться значительным кругом участников соответствующей сферы деятельности;
• определённость содержания — правило должно быть достаточно конкретным, чтобы его можно было применить к спорному правоотношению;
• отсутствие законодательного регулирования — обычай применяется лишь тогда, когда вопрос не урегулирован законом или договором;
• непротиворечивость закону, обычай не может противоречить обязательным для сторон положениям законодательства или договора.

Место обычая в системе источников гражданского права

В отечественной цивилистике обычай традиционно рассматривается как вспомогательный (субсидиарный) источник права. Существует мнение, что обычай может служить основой для возникновения других источников и форм права: сформировавшись в сознании общества, правила поведения могут быть закреплены законодателем в нормативных правовых актах — в этом случае обычай становится источником нормативного акта. Кроме того, правовые категории, неоднократно применяемые судами, могут отразиться в судебной практике и стать основой для формирования устойчивых правоприменительных подходов.

Значение правовых обычаев в системе источников права подтверждается формальной определённостью их выражения. В рамках гражданского права наиболее распространёнными являются следующие способы санкционирования обычаев:

1. законодательное — прямые отсылки к обычаям в нормах ГК РФ;
2. правоприменительное, применение обычаев судами при разрешении конкретных споров;
3. ведомственное, закрепление обычаев в актах органов исполнительной власти;
4. договорное — согласование сторонами применения обычаев к их правоотношениям.

Нормы ГК РФ, отсылающие к обычаям

Гражданский кодекс содержит целый ряд норм, в которых обычаи делового оборота выступают критерием определения прав и обязанностей сторон:

• Статья 309 ГК РФ предписывает исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями;
• Статья 314 ГК РФ устанавливает: если ни закон, ни договор не определяют срок исполнения обязательства, он определяется обычаями делового оборота, а при их отсутствии обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления требования;
• Статья 6 ГК РФ допускает применение обычаев при аналогии права наряду с общими началами и смыслом гражданского законодательства;
• Отсылки к обычаям содержатся также в нормах о толковании договора (ст. 431 ГК РФ), о качестве товара (ст. 469 ГК РФ), о цене (ст. 424 ГК РФ) и других институтах.

Обычай в судебной практике: ключевые подходы

Доказывание существования обычая

Принципиально важное разъяснение содержится в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: в судебном процессе существование обычая является предметом доказывания, при этом доказать его существование должна сторона, которая на него ссылается.

Это означает, что суд не обязан самостоятельно устанавливать содержание обычая. Сторона, ссылающаяся на обычай, должна представить доказательства того, что соответствующее правило поведения:

• сложилось в определённой сфере деятельности;
• является достаточно определённым по своему содержанию;
• широко применяется участниками оборота.

В качестве доказательств могут выступать публикации в специализированной литературе и периодических изданиях, заключения экспертов и специалистов, документы отраслевых объединений и союзов, сведения о сложившейся практике, а также ранее вынесенные судебные акты.

Субсидиарный характер применения обычая

Суды последовательно исходят из того, что обычай применяется лишь при отсутствии законодательного или договорного регулирования. Если вопрос урегулирован законом или соглашением сторон, ссылка на обычай не принимается во внимание. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции указал, что довод жалобы со ссылкой на судебную практику не может быть принят во внимание, поскольку в силу части 1 статьи 11 ГПК РФ суд обязан разрешить дело на основании норм действующего законодательства, а также исходя из обычаев делового оборота лишь в предусмотренных законом случаях.

Что не признаётся обычаем

Судебная практика демонстрирует внимательный подход к оценке заявленных сторонами «обычаев». Показательным является постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от № Ф01-1233/2019 по делу № А82-533/2018, в котором суд указал, что заключение договора безвозмездного пользования не может быть признано обычаем гражданского оборота, поскольку зависит от воли конкретного правообладателя, а не представляет собой сложившееся и широко применяемое правило поведения.

Таким образом, не могут считаться обычаями:

• разовые сделки и договорённости между конкретными лицами;
• правила, зависящие от индивидуальной воли участников оборота;
• практика, противоречащая императивным нормам закона;
• неопределённые, расплывчатые поведенческие модели.

Проблемы применения обычаев и перспективы развития

Несмотря на наличие устойчивых правоприменительных подходов, применение обычаев в судебной практике сопряжено с рядом трудностей:

1. сложность доказывания — сторонам нередко трудно подтвердить сложившийся и широко применяемый характер правила;
2. отсутствие единого механизма фиксации обычаев — в отличие от некоторых зарубежных юрисдикций, в России не ведётся систематизированный учёт торговых и деловых обычаев;
3. риск подмены обычая судебной практикой — суды иногда смешивают обычай с устоявшейся правоприменительной позицией, что требует чёткого разграничения этих явлений;
4. динамичность оборота, в цифровой экономике новые правила поведения формируются быстрее, чем успевает отреагировать законодательство, что повышает потенциальную роль обычаев.

Важным аспектом развития роли обычая являеться определение механизмов его согласования с законодательством и судебной практикой, а также разработка методов установления содержания обычаев, включая возможное использование отраслевых стандартов, правил профессиональных объединений и международных торговых обычаев (например, Инкотермс, Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов).

Обычай занимает скромное, но устойчивое место в системе источников российского гражданского права. Судебная практика выработала чёткие критерии его признания: сложившийся характер, определённость, широкое применение и отсутствие законодательного регулирования. Бремя доказывания существования обычая лежит на стороне, которая на него ссылается, что закреплено на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ. Субсидиарная природа обычая обеспечивает приоритет закона и договора, однако в условиях быстро меняющегося гражданского оборота значение обычаев как гибкого инструмента восполнения пробелов правового регулирования, вероятно, будет возрастать.