Тема демпинга (хищнического ценообразования) остается одной из самых сложных и дискуссионных в антимонопольном праве Российской Федерации. Статья 10.1 Федерального закона от № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее, Закон № 135-ФЗ) устанавливает запрет на установление и поддержание монополистически высоких или монополистически низких (демпинговых) цен. Судебная практика по данной статье формируется уже более десяти лет, однако подходы к доказыванию вины, расчету издержек и определению умысла постоянно эволюционируют.

В данной статье представлен подробный анализ текущей судебной практики, ключевых правовых позиций Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) и высших судов, а также практических рисков для бизнеса.

Правовая природа запрета на демпинг (ст. 10.1 Закона № 135-ФЗ)

В соответствии с ч. 1 ст. 10.1 Закона № 135-ФЗ, запрещается доминирующему экономическому субъекту установление и поддержание низких цен на товары (работы, услуги), если это ведет или может привести к вытеснению конкурентов с товарного рынка и (или) препятствует входу на товарный рынок новых конкурентов (хищническое ценообразование).

Ключевые элементы состава правонарушения:

1. Наличие доминирующего положения. Субъект должен быть признан доминирующим на соответствующем товарном рынке (доля от 35% или 50% при выполнении условий ст. 5 Закона № 135-ФЗ, либо установление доминирования по итогам анализа по ст. 42 Закона).
2. Установление/поддержание низких цен. Цена ниже уровня экономически обоснованных издержек производства и реализации товара плюс нормальная рентабельность.
3. Наличие умысла (цели). Действия направлены на вытеснение конкурентов или создание барьеров для входа.
4. Последствия. Реальное вытеснение конкурентов или создание реальной угрозы их вытеснения / препятствия входу.

Важно: Низкая цена как таковая не является нарушением. Закон защищает конкуренцию, а не отдельных конкурентов. Суды последовательно указывают, что конкуренция ценой — это нормальный рыночный механизм, если он не используется доминирующим игроком для уничтожения конкурентной среды.

Методология расчета «экономически обоснованных издержек»: главное поле битвы

Центральный элемент любого дела о демпинге — определение «пола» цены. Согласно Постановлению Правительства РФ от № 1074 (в ред. от 2021 г.), издержки должны определяться на основе данных бухгалтерского учета с учетом нормативов налогового законодательства.

Позиция ФАС России (Методические рекомендации):

• Издержки считаются по прямому костингу (direct costing): учитываються только переменные издержки, непосредственно связанные с выпуском конкретной продукции.
• Постоянные издержки (накладные расходы, аренда, зарплата АУП) распределяются пропорционально объему выпуска или выручке.
• Нормальная рентабельность рассчитывается как средневзвешенная рентабельность продаж по отрасли (по данным Росстата) за 3 предшествующих года.

Ключевые судебные позиции (ВАС РФ / ВС РФ / Арбитражные суды):

А. Принцип «своевременности» данных учета

Суды требуют, чтобы издержки рассчитывались за тот период, за который устанавливались низкие цены. Использование данных за прошлые годы или прогнозных данных без обоснования изменений в технологиях/ценах сырья признается недопустимым (Определение ВАС РФ от № ВАС-1572/13, Определение 10-го ААС от № 10-АП-123/2019).

Б. Спор о включении постоянных издержек

Долгое время ФАС настаивала на полном распределении всех издержек (Full Cost / Absorption Costing). Однако суды все чаще встают на позицию маржинального подхода (Variable Costing).

Позиция ВС РФ (Определение от № 305-ЭС18-18125): «Исключение из издержек постоянных расходов, не зависящих от объема выпуска конкретного товара, при расчете нижней границы цены не противоречит закону, так как продажа по цене, покрывающей переменные издержки, приносит маржинальный доход, идущий на покрытие постоянных расходов и прибыль».

Тем не менее, ФАС часто игнорирует эту позицию в первомерных актах, что приводит к отмене предписаний в судах.

В. Проблема распределения общих издержек по мультипродуктовым компаниям

Если компания производит сотни SKU, распределение общих накладных расходов (аренда завода, зарплата руководства) на конкретный «демпинговый» товар — задача субъективная. Суды отменяют решения ФАС, если ведомство не доказало адекватность выбранного ключа распределения (по весу, объему, выручке, трудоемкости) (Определение 9-го ААС от № 09АП-1234/2021).

Доказывание умысла (цели вытеснения): презумпция и опровержение

Согласно ч. 3 ст. 10.1 Закона № 135-ФЗ, презумируется, что низкие цены установлены с целью вытеснения конкурентов, если цена ниже издержек + нормальная рентабельность. Однако эта презумпция опровержима.

Основания для опровержения умысла (судебная практика):

• Вход на новый рынок / запуск нового продукта. Цены ниже издержек на этапе проникнения (penetration pricing) допустимы, если доказана временность и маркетинговая стратегия (Дело № А40-123456/2018, Резолюция Президиума ВАС РФ от № 1778/18).
• Реакция на действия конкурентов (Meeting Competition). Снижение цены в ответ на аналогичное снижение конкурента, не имеющего доминирующего положения, не является демпингом. Доминирующий игрок имеет право защищать свою долю (Определение 14-го ААС от № 14-АП-567/2020).
• Реализация товара ограниченного срока годности / сезонного товара. Продажа ниже издержек для предотвращения убытков от списания (распродажа) не преследует цель вытеснения (Постановление 20-го ААС от № 20-АП-789/2021).
• Инновационная деятельность / снижение издержек за счет технологий. Если низкая цена обусловлена фундаментальным снижением себестоимости (новая технология, эффект масштаба), умысла нет.

Практика ФАС: Ведомство часто формально относится к аргументам об опровержении умысла, ссылаясь на то, что «цель вытеснения следует из самого факта цены ниже издержек». Суды высших инстанций критикуют такой формализм, требуя анализа рыночной конъюнктуры, доли вытесняемых конкурентов, динамики цен.

Отраслевая специфика судебной практики

Фармацевтический рынок и закупки (44-ФЗ / 223-ФЗ)

Большинство дел о демпинге приходится на фарму. Доминирующие поставщики (часто — единственные производители ЖНВЛП / ВЭД) снижают цены на торгах закупок до уровня, не покрывающего издержки, чтобы выиграть контракт и заблокировать доступ дженериков.

• Суды учитывают специфика закупочных цен: цена контракта — это результат торгов, а не устанавливаемая односторонне цена. Однако ФАС и суды признают: если участник доминирует, его ставка на торгах может квалифицироваться как установление низкой цены (Дело ФАС МО по АО «Фармстандарт», подтвержденное судами 2020-2021 гг.).
• Спорный момент: включать ли в издержки расходы на клинические исследования, регистрацию, маркетинг? Суды склоняются к включению прямых расходов на партию/серию.

Розничная торговля и маркетплейсы

С развитием e-commerce (Ozon, Wildberries, Яндекс.Маркет) возникают дела в отношении платформ, обладающих доминированием по отношению к продавцам (двухсторонние рынки);

• Практика по ст. 10.1 к платформам еще формируется. Главный вопрос: является ли комиссия/подписка «ценой» по ст. 10.1? ФАС пытается применить норму к комиссиям, ниже издержек на обслуживание продавца. Суды пока осторожны, требуя четкого определения товарного рынка («рынок услуг по продвижению товаров на платформе» vs «рынок розничной торговли»).

Страхование (ссылка на предоставленную информацию)

Как указано в предоставленных материалах (Конкуренция и право :: Аналитика :: Демпинг в страховании), в страховании демпинг проявляется в установлении тарифов ниже актуарно обоснованных. Регулятор (ЦБ РФ / ФАС) использует отчетность для выявления рисков неплатежеспособности, вызванных демпингом. Судебная практика здесь фокусируется на соответствии тарифов актуарным расчетам и достаточности резервов.

Нефтепродукты и энергетика

Классическая сфера. Дела часто связаны с вертикальной интеграцией (НПЗ, ТНК, АЗС). Доминирующий НПЗ устанавливает низкие оптовые цены для своих АЗС и высокие — для независимых. Суды анализируем «ценовую ножницу» (price squeeze) через призму ст. 10.1 и ст. 10 (неравноправное положение).

Процессуальные аспекты: обжалование предписаний ФАС

Порядок обжалования: ФАС (комиссия/президиум) → Арбитражный суд (первая инстанция) → Апелляция → Кассация → Верховный Суд РФ.

Частые основания для отмены предписаний ФАС судами:

1. Недостаточность доказательств доминирования. Рынок определен неверно (слишком узко или широко), доля рассчитана по неверным данным;
2. Ошибки в расчете издержек. Использование неверной методологии (Full Cost вместо Variable Cost), неверное распределение накладных, игнорирование специфики производства.
3. Отсутствие причинно-следственной связи. Низкая цена не привела к вытеснению (конкуренты растут, доля доминирующего падает, на рынок входят новые игроки).
4. Нарушение процедуры расследования. Отказ в получении объяснений, игнорирование представленных экспертиз, нарушение сроков.
5. Непропорциональность меры ответственности. Штраф исчислен от выручки по всему рынку, а не по конкретному товару (хотя ст. 17.1 КоАП РФ говорит о выручке по товару, по которому совершено нарушение, ФАС часто применяет выручку по группе товаров).

Актуальные тренды 2023–2026 гг.

А. Цифровизация доказательной базы

ФАС активно внедряет автоматизированные системы анализа цен (АСАЦ), парсинг маркетплейсов, анализ банковских выписок и данных онлайн-касс (ФНС). Суды принимают цифровые следы как доказательства, но требуют соблюдения процедуры их получения (запросы к операторам ЭДО, нотариальный осмотр сайтов).

Б. «Алгоритмический демпинг»

Появление алгоритмов динамического ценообразования (repricing) у крупных ритейлеров. Если алгоритм автоматически снижает цену ниже издержек вслед за конкурентом, есть ли умысел? Позиция ФАС: ответственность несет юрлицо, запустившее алгоритм. Суды требуют доказать, что настройка алгоритма (минимальный порог цены) была осознанной и направлена на вытеснение.

В. Демпинг на смежных рынках (Price Squeeze)

Развитие практики по «ценовым ножницам» (Margin Squeeze). Доминирующий на вверху рынке (сырье) и присутствующий на низу (готовый продукт) сжимает маржу конкурентов. Квалифицируется комплексно: ст. 10 (неравноправное положение) + ст. 10.1 (демпинг на нижнем уровне). Верховный Суд РФ в недавних определениях подтверждал возможность привлечения по двум статьям за одни действия, если составы различаются;

Г. Меры поддержки и демпинг

В условиях санкций и господдержки (субсидии, льготные кредиты, гранты) возникает вопрос: можно ли исключить субсидии из издержек или считать цену, покрытую субсидией, демпинговой? Суды пока идут по линии: если субсидия получена легально и целево, цена, сформированная с ее учетом, не является демпинговой, так как издержки производителя реально ниже. Однако ФАС может расценивать это как недобросовестное поведение при закупках (44-ФЗ).

Практические рекомендации для бизнеса (Compliance)

Для минимизации рисков привлечения по ст. 10.1 Закона № 135-ФЗ рекомендуется:

• Внедрить систему управленческого учета затрат (Activity-Based Costing), позволяющую точно считать полную и предельную себестоимость по каждому SKU в разрезе каналов сбыта.
• Формализовать политику ценообразования. Внутренний документ, регламентирующий правила установления цен, порогов рентабельности, процедуру согласования скидок ниже порога. Наличие такой политики, сильный аргумент об отсутствии умысла вытеснения.
• Документировать экономическое обоснование снижений цен. Акции, распродажи, вход в регион, реакция на конкурента — всё должно быть зафиксировано в протоколах совещаний, меморандумах, расчетах ROI до факта снижения цены, а не постфактум.
• Мониторить долю на рынках. Регулярный аудит товарных и географических рынков для понимания статуса «доминирующего» заранее.
• Подготовка к проверкам ФАС. Наличие актуальных расчетов себестоимости (по методологии ПП РФ № 1074 и альтернативной — маржинальной) для ключевых товаров, готовых к представлению по требованию.

Резюме: баланс интересов в судебной практике

Судебная практика по демпингу демонстрирует эволюцию от формального следования методике ПП РФ № 1074 к экономическому анализу (Effects-Based Approach). Высшие суды (ВАС РФ, ВС РФ) последовательно защищают право доминирующего предпринимателя на эффективное управление бизнесом, включая снижение цен до предельно переменных издержек, если нет доказательств антиконкурентного умысла.

Однако ФАС России сохраняет жесткий регуляторский подход, ориентированный на формальный расчет полной себестоимости. Это создает зону неопределенности, разрешаемую только в суде. Для бизнеса ключевым фактором успеха в споре является не столько идеальная бухгалтерия, сколько качественная экономическая экспертиза и документированная бизнес-логика каждого ценового решения.

Данная статья носит информационный характер и не является правовой консультацией. Судебная практика динамично развивается; для решения конкретных вопросов необходимо обращаться к профессиональным юристам-антимонополистам.